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Storia della scuola neo brandesiana, la nuova frontiera antimonopolio contro i gigant tech

L’abbiamo sperimentata tutti, nell’anno appena trascorso, l’indiscutibile, probabilmente problematica e forse anche un po’ obbligata, dipendenza delle nostre vite dalle piattaforme e dai dispositivi digitali. Dal cosiddetto “smart” working alla DAD, dalla spesa online all’intrattenimento video e audio. Notizie, informazioni, servizi, beni, infrastrutture indispensabili per il commercio e la comunicazione: un pugno di aziende ci fornisce tutto questo ogni giorno. E sebbene, come dicevo, questo sia diventato evidente nel corso di questa pandemia, l’integrazione del digitale in ogni aspetto delle nostre vite è un processo cominciato da diversi anni. 

E da diversi anni c’è qualcuno che sottolinea come questa pervasività sia dovuta a prodotti e servizi nelle mani di un numero eccessivamente ridotto di aziende e che questa concentrazione di potere economico – e anche politico sotto diversi aspetti – rappresenti un rischio per l’economia globale e per la democrazia. Sono imprese che agiscono su mercati transanazionali, globali, e soprattutto trasversali. E che hanno assunto con il tempo una certa forma di monopolio. 

A puntare il dito contro le big tech e più in generale contro queste nuove forme di monopolio sono diversi gruppi e movimenti. Ce n’è uno però che ha fatto parlare molto di sé negli ultimi anni e che sembra stia guadagnando un certo momentum. Si tratta della scuola neo brandesiana o New Brandeis School, i cui esponenti più conosciuti sono Tim Wu avvocato, funzionario governativo, docente di diritto alla Columbia University, colui che ha coniato il termine net neutrality (neutralità della rete) e Lina Kahn, poco più che trentenne studiosa e docente di diritto, specializzata in antitrust e antimonopolio, anche lei alla Columbia.

Entrambi hanno appena assunto un ruolo importante nell’amministrazione Biden: Wu è stato nominato nel National Economic Council quale consulente del Presidente per la tecnologie e le politiche di concorrenza, mentre Kahn è diventata membro della Federal Trade Commission, l’autorità antitrust statunitense [pochi giorni fa Lina Khan è stata nominata chair della Federal Trade Commission, ndr]. Un segnale, sembrerebbe, che la loro corrente di pensiero non sia rimasta inascoltata. Ma quale corrente di pensiero? Per capirlo è forse necessario – o per lo meno per me è stato così – ripercorrere a grandi linee la storia delle politiche antimonopolio negli Stati Uniti e in Europa. 

Lina Khan

Per farlo io mi sono avvalsa di due guide. La prima è quella dello stesso Tim Wu che nel suo libro “The Curse of Bigness”, in italiano “La maledizione dei giganti” (Il Mulino, 2021), ripercorre con grande cura l’evoluzione di monopolio e antimonopolio. L’altra è Andrea Pezzoli, Direttore Generale per la Concorrenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. “La normativa a tutela della concorrenza nasce negli Stati Uniti con il famoso Sherman Act del 1890 e nasce su delle basi di democrazia economica”, mi racconta quest’ultimo in una chiacchierata online. “Nasce come una normativa che in qualche modo limita il potere dei potenti, che si tratti di grandi imprese nei confronti delle piccole o anche dello Stato inteso come Leviatano”. Lo Sherman Act ha come obiettivo sia l’efficienza economica sia la salvaguardia della concorrenza e del pluralismo. E questa è la visione della concorrenza che aveva anche nei primi decenni del ‘900 il giudice della Corte Suprema Louis Brandeis da cui la scuola neo brandesiana prende il nome.

Brandeis, scrive Lina Kahn in sul Journal of European Competition Law and Practice, era un sostenitore della “distribuzione democratica del potere e delle opportunità nella politica economica”. Aveva notato che assieme alle grandi dimensioni si accompagnano spesso anche minori libertà e diritti per gli impiegati e peggiori condizioni di lavoro. “Egli faceva proprio il punto di vista per cui il ruolo prioritario dello Stato consisteva nella protezione della libertà dell’individuo e nella fornitura di servizi di sicurezza coerenti con la prosperità à umana. Ciò comportava un impegno nei confronti delle libertà civili protette dai tribunali come i diritto di parola e quello di privacy; richiede però anche l’impegno verso la protezione dei lavoratori, oltre a un’economia aperta composta dai piccole imprese e tutelata da norme volte a rompere o limitare il potere dei monopoli”, scrive Wu. Andando ben oltre quelli che sono i compiti e i domini dell’antimonopolio e dell’antitrust come li conosciamo oggi, sosteneva l’importanza di “una buona istruzione pubblica, orari lavorativi costanti ma non esorbitanti, pensioni per gli anziani e tempo sufficiente per le attività ricreative e lo studio”. Una posizione politica e non solo economica – sempre che le due cose possano essere distinte. 

In Europa d’altro canto a partire dagli anni ‘30 comincia a svilupparsi – e si affermerà definitivamente poi dopo la Seconda Guerra Mondiale – l’ordoliberalismo, una corrente che vede nei monopoli e nella concentrazione di potere entro il mercato privato il potenziale per la guerra. Come ricorda Tim Wu nel suo libro, “…tra Brandeis e gli ordoliberali vi era una grande affinità filosofica. Ciò che spaventava entrambi era il potere concentrato e irresponsabile di fronte al popolo: non importava che fosse pubblico o privato”. Le basi dunque sono poste da entrambi lati dell’oceano e negli anni ‘50-60 leggi e iniziative antimonopolistiche si affermano con forza. 

Solo che poi le cose cambiano. 

“In Europa, si inizia a mettere a fuoco che il problema non è tanto e solo la dimensione e si comincia a concentrare l’attenzione anche sul potere di mercato, ovvero quanto un’azienda è grande rispetto al mercato in cui opera. Le due cose non vanno necessariamente insieme”, racconta Andrea Pezzoli. Anche perché negli Stati Uniti l’eccessiva preoccupazione riguardo le dimensioni e il conseguente tentativo di ridurle, scomponendo in più parti le grandi aziende, ha creato anche danni: agendo in maniera poco opportuna, “oltre alle dimensioni si riducono anche le possibilità di economie di scala che portano poi benefici in termini di crescita o per i consumatori”. Dunque in Europa si sceglie un approccio molto formalistico, forse troppo poco flessibile per evolvere con la società, radicato sul concetto di “dominante”: se sei dominante in un dato mercato ti impongo delle limitazioni, senza andare a esaminare l’effetto della tua condotta.  

Negli Stati Uniti, invece, negli anni ‘70 si impone la visione della cosiddetta “Scuola di Chicago”: un’ideologia molto più liberista e che progressivamente diventa sempre più reazionaria e pro business. In breve, sostiene l’esigenza di uno standard per misurare il monopolio, per capire quando si deve agire per fermare un’azienda che sta accumulando troppo potere e allo stesso tempo la necessità di non porre troppi vincoli ma di guardare ai risultati. Lo standard individuato è il Consumer Welfare Standard, ovvero il benessere del consumatore. 

“Consumer Welfare Standard tuttavia può indicare diverse cose”, mi spiega sempre il Direttore dell’AGCM. “Nell’approccio della Scuola di Chicago questa espressione viene fatta corrispondere sostanzialmente con l’efficienza allocativa. Per spiegarlo superficialmente ma in maniera comprensibile, il prezzo più basso possibile e la quantità maggiore possibile. Può suonare come un buon principio in prima battuta, tuttavia l’analisi economica è ben più ricca di questo discorso statico dell’efficienza allocativa. Inoltre, quando parliamo di disciplina della concorrenza è bene avere chiaro che questa ha l’obiettivo di proteggere la concorrenza e non il consumer welfare così inteso. Certo poi possiamo anche includere nel concetto di benessere del consumatore anche gli incentivi all’innovazione, alla qualità, alla libertà di scelta al consumatore. Ma non è l’accezione intesa dalla Scuola di Chicago”. 

Questo standard è uno dei principi a cui più si oppongono i neo brandeisiani, secondo i quali concentrarsi sul benessere istantaneo del consumatore distoglie da altre misure più sottili, meno quantificabili e spesso questo non coincide con il benessere del consumatore sul lungo periodo. Un consumatore è anche cittadino, lavoratore, dipendente, piccolo imprenditore e poi, a vari livelli, questo tipo di monopolio può avere una ricaduta negativa in termini di economia nazionale e di perdita di posti di lavoro o di fette di mercato.

C’è poi un altro aspetto che preoccupa il movimento: nel momento in cui queste aziende che oggi forniscono infrastrutture molto importanti per la vita quotidiana sbaragliano la concorrenza, sono loro a dettare regole, prezzi e condizioni di accesso a queste infrastrutture.

All’inizio dell’epoca di Internet, alla fine degli anni ‘90 inizio 2000, si è vissuto in un periodo sufficientemente caotico da far sembrare, scrive sempre Wu, che la grandezza “non avrebbe avuto più tutta questa importanza nelle nuova economia” e che “un monopolio duraturo non avrebbe mai potuto esistere”. E per un certo tempo il panorama sembrava confermare questa visione: imprese di successo nel giro di quattro cinque anni erano sostituite da versioni migliori. Poi però alcune imprese hanno cominciato a perdurare: Google, Facebook e Amazon hanno trovato un’altra strada: sopravvivere acquisendo i nuovi concorrenti e sopravvivere trovando innovativi sistemi di monetizzazione (i dati) per ottenere capitali da poi reinvestire. “Ben presto non ci fu più una dozzina di motori di ricerca, ognuno con un’idea differente, ma solo uno; non c’erano più centinaia di negozi nei quali tutti compravano, ma un solo ‘negozio di tutto’; mentre evitare Facebook voleva dire in pratica diventare gli eremiti”, scrive sempre Tim Wu, nel suo libro. 

Qual è il problema legato a questa nuova generazione di aziende tech? “Anche quando i servizi hanno dei benefici per i consumatori possono danneggiare tutta una serie di altri interessi, siano quelli dei lavoratori, della formazione di nuove aziende, della democrazia nel suo insieme”, spiega Lina Kahn in un’intervista all BBC. Inoltre queste aziende non hanno una posizione dominante in un solo mercato ma, progressivamente, grazie ai dati che raccolgono sulle nostre ricerche, sui nostri comportamenti e desideri, sui nostri acquisti, sulle nostre opinioni, hanno acquisito una posizione dominante in diversi mercati: assicurazioni, intelligenza artificiale, guida autonoma, robotica e via dicendo. “Questa presenza su più fronti viene definita ‘paramount significance across the market’: soggetti altamenti significativi in più mercati contemporaneamente, che ne facciano effettivamente parte o che ancora non ci siano entrati”, spiega Pezzoli. 

Tutto questo porta all’aspetto più preoccupante e ci fa tornare al pensiero originario di Brandeis: a questa forte concentrazione di potere economico se ne accompagna una di potere politico. Tuttavia questo non è un problema che può essere risolto solo dall’antitrust. Mentre ci sono molte riforme e misure che possono essere prese per garantire il principio della concorrenza anche nel campo digitale (che poi oggi vuol dire qualsiasi campo, perché tutto è digitale), le regole antimonopolio non possono fare tutto. Ed è in questo forse che la visione di Brandeis non può essere ripristinata in originale come forse vorrebbero i suoi seguaci contemporanei: “Gli esponenti di questo pensiero esprimono un atteggiamento alquanto radicale e la critica che viene spesso fatta loro è di mischiare i piani di intervento e di azione. Di proporre iniziative a chi non ha la competenza, l’autorità, per realizzarle. C’è il pericolo per esempio di attribuire un compito troppo ampio e ambizioso all’antitrust”, prosegue sempre Andrea Pezzoli.  

D’altra parte è vero che il problema c’è. E anche l’Europa si sta domandando come impedire a un pugno di aziende di abusare del proprio potere. Per ora di concreto vi è la proposta di un provvedimento in due parti: il Digital Services Package, formato dal Digital Services Act e il Digital Markets Act. Il primo ha l’obiettivo di garantire il pluralismo, la privacy, la trasparenza dei contenuti sulle piattaforme. E riguarda la richiesta sempre più pressante che le piattaforme comincino ad assumersi la responsabilità dei contenuti che mettono in circolazione. Il secondo invece mira a ridurre il comportamento monopolistico andando a individuare una manciata di players fondamentali del mercato, chiamati gatekeepers e porre loro dei limiti. È un approccio regolatorio più ex-ante, mentre per tradizione l’anti trust agisce ex-post, che determina da prima cosa questi gatekeepers possono fare o non fare.

Tuttavia è difficile che regolamentazioni di questo tipo siano come si dice in gergo “future proof”, in grado di resistere nel tempo in settori che cambiano molto velocemente. Secondo il direttore di AGCM poi, questo limiterebbe il potere dell’antitrust rispetto a queste aziende e potrebbe essere invece più utile riformare e migliorare alcuni strumenti regolatori già propri dell’autorità, in modo da renderla più incisiva. “Per esempio si potrebbe conferire più potere all’autorità in merito al controllo delle cosiddette killer acquisition o anche in termini di rimedi, che vadano al di là di sanzioni economiche, le quali non hanno un impatto significativo su aziende di questo calibro. Per esempio, la possibilità di realizzare interventi strutturali sull’azienda, sempre senza danneggiare il modello di business o i consumatori”. 

“L’antitrust può svolgere ancora un ruolo significativo se adeguatamente aggiornato, e i tentativi regolatori in atto in Europa così come alcune iniziative negli Stati Uniti mostrano che la situazione sta cambiando. Alcune esperienze europee, come quella della riforma tedesca, suggeriscono misure concrete per rispondere al problema. Bisogna essere consapevoli tuttavia che il problema rimane in buona misura fuori dal dominio dell’antitrust”, conclude Pezzoli. “Per i problemi extra concorrenziali serve un’adeguata politica fiscale. È necessario che il lavoro dell’antitrust venga affiancato da altre misure, da altre politiche pubbliche di welfare. L’antitrust può fare molto, ma non può fare tutto”. 

Per approfondire: 

Lina Khan, Amazon’s Antistrut Paradox – Yale Law Journal 2017 https://www.yalelawjournal.org/note/amazons-antitrust-paradox  

Lina Khan, The New Brandeis Movement: America’s Antimonopoly Debate – Journal of European Competition Law and Practice 2018  https://academic.oup.com/jeclap/article/9/3/131/4915966 

Andrea Pezzoli, “With a little help from my friends”: quale politica della concorrenza per l’economia digitale? – Economia Italiana 2019 https://economiaitaliana.org/wp-content/uploads/2019/03/EI_2019_1_02_Pezzoli.pdf  

Andrea Pezzoli, Big Tech: piccole piattaforme crescono? Menabò di Etica ed Economia 2021

https://www.eticaeconomia.it/big-tech-piccole-piattaforme-crescono/   

Timothy Wu – La maledizione dei giganti  – Il Mulino 2021 https://www.mulino.it/isbn/9788815292599  

European Commission – The digital Service Act package 

https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/digital-services-act-package